Das BGer vom 19.05.2025, 2D_14/2024 (zur Publikation vorgesehen) bringt einen Paradigmenwechsel im Rechtsschutz bei vergaberechtswidrig, namentlich während laufender Stillhaltefrist, abgeschlossenen öffentlichen Beschaffungsverträgen.
Im zugrundeliegenden Fall schloss die Vergabebehörde für Bauarbeiten an einem Kindergarten den Zuschlag einen Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist, obwohl sie wusste, dass eine Beschwerde bevorstand. Die frühere Zuschlagsverfügung wurde bereits vom Verwaltungsgericht als rechtswidrig erkannt; jedoch beschränkte dieses die Konsequenzen darauf, lediglich die Rechtswidrigkeit festzustellen (sog. Sekundärrechtsschutz), nicht aber eine Sanktionierung oder Auflösung des bereits abgeschlossenen Vertrags anzuordnen.
Das Bundesgericht hält nun klar fest: Der Rechtsschutz „erschöpft sich bei vergaberechtswidrig abgeschlossenen Beschaffungsverträgen nicht in der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlags- oder Ausschlussverfügung; vielmehr ist grundsätzlich Primärrechtsschutz möglich.“ Willkürlich sei, dies ungeprüft auszuschliessen. Die Verwaltungsjustizbehörde muss prüfen, ob und wie in das Vertragsverhältnis eingegriffen werden kann – etwa in Form einer Anweisung an die Vergabebehörde, im Rahmen der vertraglichen Möglichkeiten eine Auflösung oder Veränderung des Vertrags anzustreben. Nur in Ausnahmefällen (etwa bei Korruption) sei sogar die Nichtigkeit zu bejahen; im Normalfall besteht jedoch (allenfalls eingeschränkt) die Möglichkeit zur nachträglichen Korrektur des rechtswidrigen Vertragsschlusses.
Die Sache wurde zur konkreten Prüfung und allfälligen Anordnung von Primärrechtsschutz an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Welche praktischen Auswirkungen wird dieses Urteil für laufende und künftige Beschaffungsverfahren Ihrer Ansicht nach haben?